Resumo
O presente artigo examina a prática, cada vez mais disseminada entre municípios brasileiros, de cobrar ITBI sobre a integralização de bens imóveis ao capital social com fundamento no Tema 796 do STF. Sustenta-se que essa prática decorre de um erro categorial: a transposição indevida de uma lógica valorativa — própria das transmissões onerosas entre partes independentes — para uma operação de natureza societária, na qual a grandeza relevante não é o valor de mercado do bem, mas a destinação contábil do aporte. Argumenta-se que o “excedente” de que trata o Tema 796 é conceito estritamente societário, determinável apenas pela estrutura jurídica do negócio, e que a tentativa de construí-lo por via de arbitramento fiscal configura não apenas interpretação equivocada do precedente, mas violação da própria ontologia da operação de integralização. O artigo analisa, ainda, as implicações da LC 227/2026 nesse debate e os desdobramentos esperados do Tema 1.348.
Palavras-chave: ITBI. Imunidade tributária. Integralização de capital. Tema 796. Excedente societário. Base de cálculo.
1. Introdução: a imunidade como garantia da capitalização
Há, no direito tributário brasileiro, poucas normas imunizantes tão diretas quanto a do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal. O dispositivo é econômico em suas palavras e generoso em seu alcance: o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. O constituinte de 1988, ao formular essa regra, fez uma opção política e econômica clara — retirar do campo da incidência tributária a operação pela qual sócios capitalizam suas sociedades com bens imóveis. Não se trata de benefício fiscal ou incentivo temporário, mas de limitação constitucional ao poder de tributar, com a finalidade de eliminar custos transacionais que inibiriam a formalização patrimonial e a capitalização de empresas.
A racionalidade é evidente. A integralização de capital não é negócio jurídico translativo no sentido clássico. Não há alienação a título oneroso entre partes independentes, não há preço de mercado, não há contraprestação pecuniária. O que existe é a conversão de patrimônio individual em participação societária — operação que se situa no campo do direito das sociedades, não no campo da circulação imobiliária. Tributar essa etapa equivaleria a punir a formalização e impor custo de fricção exatamente onde o constituinte decidiu neutralizá-lo.
Essa compreensão, que até pouco tempo parecia consolidada, foi profundamente desestabilizada após o julgamento do Tema 796 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Não porque a Corte tenha alterado o conteúdo da imunidade, mas porque a tese fixada — lida fora de seu contexto — ofereceu aos municípios um pretexto para reescrever os limites constitucionais da não incidência. O resultado é o que se propõe chamar aqui de fabricação do excedente: a construção artificial, pelo fisco municipal, de uma grandeza tributável que não existe no negócio jurídico praticado pelas partes.
2. O Tema 796 e a natureza do excedente: uma questão de categorias
Para compreender o desvio interpretativo praticado pelos municípios, é necessário examinar com precisão o que o STF efetivamente decidiu — e, sobretudo, o que não decidiu.
A tese fixada no Tema 796 é textualmente clara: a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. A construção sintática é relevante. O excedente de que fala o STF é o valor que ultrapassa o capital a ser integralizado — isto é, a parcela que, por definição do próprio ato societário, não se destina à formação de capital.
O caso concreto que originou o precedente ilustra essa proposição de modo cristalino. A sociedade em questão possuía capital social subscrito de valor modesto, e os bens imóveis conferidos pelo sócio tinham valor substancialmente superior. A diferença não foi destinada ao capital: foi contabilizada como reserva de capital, uma rubrica do patrimônio líquido distinta e autônoma em relação ao capital social. Nesse cenário — e exclusivamente nesse cenário — o STF concluiu que a imunidade não poderia abranger a parcela excedente, pois ela não correspondia, nem mesmo na lógica interna do negócio, a uma operação de realização de capital.
A distinção é sutil, mas essencial: o excedente identificado pelo STF é de natureza societária, não valorativa. Ele se revela pela análise do ato constitutivo ou da deliberação social — o instrumento que documenta a operação —, e não pela comparação entre o valor atribuído ao bem pelo contribuinte e um valor de mercado estimado pelo fisco. São categorias distintas, que operam em planos lógicos diferentes.
Quando o sócio integraliza um imóvel ao capital social por R$ 1.000.000,00, e o capital subscrito é de R$ 1.000.000,00, toda a operação é realização de capital. Não há excedente. Isso permanece verdadeiro ainda que o município entenda que o imóvel vale R$ 3.000.000,00 no mercado. A diferença entre o valor de mercado e o valor de integralização não é o excedente a que se refere o Tema 796 — é uma categoria inteiramente diversa, que pertence ao debate sobre base de cálculo do ITBI nas hipóteses em que o tributo efetivamente incide, e não ao debate sobre o alcance da imunidade.
3. O erro categorial: a transmigração de conceitos
O que os municípios vêm praticando pode ser descrito, com rigor técnico, como um erro categorial — a aplicação de conceitos próprios de um domínio jurídico (a apuração da base de cálculo nas transmissões onerosas) a outro domínio onde eles não operam (a verificação do alcance da imunidade na integralização de capital).
Nas transmissões onerosas entre particulares, a discussão sobre o valor de mercado do imóvel é pertinente e até necessária: é a partir dele que se define a base de cálculo do ITBI. O Tema 1.113 do STJ tratou precisamente dessa questão, fixando que a base de cálculo deve corresponder ao valor da transação declarado pelo contribuinte, que goza de presunção de veracidade, admitida a instauração de procedimento administrativo para contestá-lo mediante fundamentação idônea.
Na integralização de capital, porém, a questão antecedente é outra: não se pergunta “por quanto” o imóvel foi transmitido, mas “para que finalidade” ele foi transmitido. Se a finalidade é a realização integral do capital subscrito, sem destinação de qualquer parcela a reserva de capital ou rubrica equivalente, a operação é integralmente imune. O valor de mercado do imóvel é, nesse contexto, uma informação irrelevante para fins de ITBI — assim como seria irrelevante discutir o valor de mercado de um imóvel doado a entidade de assistência social para fins de ITBI, ainda que por razão constitucional diversa.
A transposição da lógica valorativa para o campo da imunidade produz resultados absurdos. Levada às últimas consequências, ela significaria que a imunidade do art. 156, §2º, I, da Constituição somente se aplicaria quando o valor atribuído ao imóvel pelo contribuinte coincidisse com o valor de mercado arbitrado pelo fisco municipal — condição que a norma constitucional evidentemente não estabelece e que transformaria uma garantia incondicional em benefício sujeito à concordância da administração tributária.
4. A integralização como operação não comutativa: consequências para o regime jurídico
A confusão conceitual descrita tem raiz, em parte, na tendência de tratar a integralização de capital como se fosse espécie de transmissão onerosa. Essa aproximação é dogmaticamente indefensável.
A transmissão onerosa — paradigma do fato gerador do ITBI — pressupõe comutatividade: há prestação e contraprestação, preço e coisa, comprador e vendedor. É negócio jurídico bilateral, sinalagmático, em que as partes estão em posições contrapostas. A referência a “valor de mercado” tem sentido nesse contexto porque se trata de avaliar a adequação da contraprestação pecuniária em relação ao bem transacionado.
A integralização de capital é operação de natureza fundamentalmente diversa. O sócio não vende seu imóvel à sociedade. Ele converte patrimônio pessoal em participação societária, tornando-se titular de quotas ou ações que representam fração do capital social. Não há preço. Não há partes em posições contrapostas — o sócio e a sociedade estão em relação de comunhão de interesses, não de antagonismo. O valor atribuído ao bem na integralização é definido por acordo entre os sócios, como expressão da autonomia privada societária, e tem como função primária determinar a participação de cada sócio no capital — não refletir, necessariamente, o valor de mercado do ativo.
Essa distinção ontológica entre a integralização e a transmissão onerosa é, precisamente, a razão pela qual o constituinte as tratou de modo diferente: a primeira é imune; a segunda é tributável. Importar para a primeira os critérios de aferição de valor da segunda é violar a lógica interna do sistema.
5. O art. 23 da Lei nº 9.249/95 e a legitimidade do valor declarado
Há, ainda, argumento normativo específico que reforça a inadequação da prática municipal. O art. 23 da Lei nº 9.249/95 autoriza expressamente que a pessoa física transfira bens a pessoa jurídica, a título de integralização de capital, pelo valor constante da respectiva declaração de bens no Imposto de Renda, ou pelo valor de mercado. Trata-se de faculdade conferida ao contribuinte, que pode optar livremente por um ou outro critério.
Quando o contribuinte exerce essa faculdade e integraliza o imóvel pelo valor da declaração de IR — valor, por definição, inferior ao valor de mercado —, ele não está praticando nenhuma irregularidade. Está exercendo opção legal. A diferença entre o valor declarado e o valor de mercado, nessa hipótese, não é excedente, não é ágio, não é reserva de capital. É simplesmente a consequência normal da opção legislativamente autorizada.
Tributar essa diferença a título de ITBI significaria, na prática, penalizar o contribuinte por exercer uma faculdade que a lei tributária federal lhe confere. Mais do que isso: significaria criar, por via interpretativa, uma obrigação de integralizar pelo valor de mercado que a própria legislação recusou impor.
6. O Tema 1.348 e a correção em curso
A persistência dos equívocos interpretativos descritos conduziu ao reconhecimento de nova repercussão geral pelo STF. O Tema 1.348, originado do RE 1.495.108/SP, tem por objeto formal o alcance da imunidade quando a atividade preponderante da empresa receptora é imobiliária. Contudo, o julgamento em curso revela amplitude maior.
O relator, ministro Edson Fachin, propôs tese segundo a qual a imunidade do ITBI na realização de capital social mediante integralização de bens é incondicionada, independentemente da atividade da pessoa jurídica. O fundamento é textual: a ressalva constitucional relativa à atividade preponderante conecta-se às hipóteses de fusão, incorporação, cisão e extinção — reorganizações societárias —, e não à integralização de capital, que constitui hipótese autônoma de imunidade.
O placar parcial de 3 a 0 em favor do contribuinte — antes da suspensão por pedido de vista — sinaliza tendência favorável à pacificação. Mais do que resolver a questão da atividade preponderante, o julgamento oferece ao STF a oportunidade de explicitar que o Tema 796 não autoriza o que os municípios vêm praticando em seu nome.
7. A LC 227/2026: novo instrumento, velha tentação
A Lei Complementar nº 227, de 13 de janeiro de 2026, acrescenta variável relevante ao debate. Ao alterar dispositivos do CTN relativos ao ITBI, a nova lei define valor venal como o valor pelo qual o bem seria negociado à vista, em condições normais de mercado, estimado mediante critérios técnicos que incluem análise de preços de mercado, informações notariais e financeiras, localização, tipologia e padrão construtivo.
A preocupação é legítima: ao conferir maior objetividade à definição de valor venal e autorizar a estimativa administrativa, a LC 227/2026 fornece aos municípios instrumental mais robusto para a aferição de bases de cálculo. O risco, porém, é que esse instrumental seja utilizado — como já ocorre com o Tema 796 — fora de seu domínio próprio. Uma coisa é o município utilizar critérios técnicos para estimar o valor venal nas hipóteses em que o ITBI efetivamente incide. Outra, completamente diversa, é utilizar esses mesmos critérios para “fabricar excedentes” em operações constitucionalmente imunes.
Não se pode perder de vista que a LC 227/2026 não altera — nem poderia alterar — a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição. Norma infraconstitucional não revoga nem restringe imunidade constitucional. Os novos critérios de estimativa do valor venal são operacionais e aplicáveis ao campo de incidência do tributo, não ao campo da imunidade.
Ademais, em observância aos princípios da anterioridade e da legalidade, a eficácia dessas alterações pressupõe a edição de legislação municipal específica, de modo que seus efeitos práticos devem se materializar apenas a partir de 2027.
8. Conclusão: o excedente como conceito-limite
A tese central deste artigo pode ser sintetizada da seguinte forma: o excedente de que trata o Tema 796 do STF é conceito exclusivamente societário, determinável pela estrutura jurídica do negócio de integralização, e não pela comparação entre o valor atribuído ao bem e um valor de mercado estimado pelo fisco. A tentativa de construir esse excedente por via de arbitramento valorativo configura erro categorial — a transposição de conceitos próprios da aferição de base de cálculo nas transmissões onerosas para o campo da verificação do alcance da imunidade constitucional, onde eles não têm aplicação.
Essa distinção não é exercício de sofisticação teórica. Tem consequências práticas imediatas. Aceitá-la significa reconhecer que, nas integralizações em que a totalidade do valor do imóvel é destinada ao capital social — sem formação de reserva de capital ou rubrica análoga —, a operação é integralmente imune, independentemente do valor que o fisco municipal atribua ao bem. Recusá-la significa converter uma garantia constitucional em faculdade administrativa — algo que o sistema tributário não autoriza e que a Constituição não tolera.
O contribuinte que confere imóvel ao capital social não está praticando ato de circulação de riqueza. Está capitalizando uma sociedade. Se o fisco municipal discorda do valor atribuído ao imóvel, o instrumento adequado é a fiscalização tributária federal — já que a subavaliação, se existir, terá consequências no imposto de renda sobre ganho de capital diferido. O ITBI, porém, não é o mecanismo constitucional para corrigir assimetrias valorativas em operações de capitalização.
Espera-se que o julgamento do Tema 1.348 — e, eventualmente, o enfrentamento direto das práticas municipais em casos futuros — ofereça ao sistema a clareza que o Tema 796, involuntariamente, acabou obscurecendo. Não por defeito da tese fixada, que é tecnicamente correta, mas por deficiência de leitura daqueles que, ao aplicá-la, confundiram o excedente societário com o excedente que gostariam de encontrar.
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 156, §2º, I.
BRASIL. Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional). Arts. 35, 36, 38 e 148.
BRASIL. Lei nº 9.249/1995. Art. 23.
BRASIL. Lei Complementar nº 227/2026.
STF. RE 796.376/SC. Tema 796. Red. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes. J. 05.08.2020.
STF. RE 1.449.120/MS. | STF. ARE 1.485.056/GO.
STF. RE 1.495.108/SP. Tema 1.348. Rel. Min. Edson Fachin. Julgamento iniciado em 03.10.2025.
STJ. Tema 1.113. REsp 1.937.821/SP.
